Disputas sobre recursos naturales, soberanía y arbitraje internacional: retos de América Latina y Ecuador en contratos estratégicos

Disputes over natural resources, sovereignty and international arbitration: challenges for Latin America and Ecuador in strategic contracts

Entrevista a Rodrigo Constantine Sambrano

Subprocurador en la Procuraduría General del Estado, Ecuador

Correo electrónico: rodrigo.constantine@pge.gob.ec

Entrevistado por:

Diego Núñez Santamaría

Docente de la Escuela de Derechos y Justicia del Instituto de Altos Estudios Nacionales, Ecuador

Correo electrónico: diego.nunez@iaen.edu.ec

Rodrigo Constantine Sambrano

Abogado graduado de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil y magíster en Tributación por la Escuela Superior Politécnica del Litoral. Posee una especialización en Legal Tech, Compliance y un diplomado en Derecho Procesal Civil otorgado por la Universidad de Especialidades Espíritu Santo. Se desempeñó como abogado de Áreas Estratégicas y gerente del Área Legal de la empresa Holcim, en la que asesoró en la aplicación de normativas de competencia, contractual, mercantil, fusiones, adquisiciones e inversiones. También fue socio en el estudio jurídico Amador, encargándose de la asesoría legal, patrocinio de procesos judiciales, absolución de consultas y aplicación de normas legales. Desde 2022, ocupa el cargo de subprocurador en la Procuraduría General del Estado.

En esta entrevista, Rodrigo Constantine aborda el tipo de negocios internacionales que puede desarrollar el Estado ecuatoriano y cómo utilizar sus recursos naturales en beneficio de sus estrategias, así como los conflictos socioambientales que podrían surgir. Sostiene que estos aspectos pueden generar tensiones, en especial en cuanto a la provisión energética, los derechos de la naturaleza y los derechos colectivos de las nacionalidades indígenas. Ante estas condiciones, sería necesario prever y evitar los perjuicios que generen indemnizaciones innecesarias. Además, subraya la importancia de mantener cautela con organizaciones como el Fondo Monetario Internacional, que podrían condicionar las políticas fiscales del país. Estas fricciones deberán resolverse mediante un acuerdo en torno a un proyecto que defina el camino hacia un Ecuador constitucional, plurinacional, de derechos y justicia.

¿Qué disputas complejas surgen en América Latina entre los gobiernos y las comunidades indígenas en torno a los contratos del Estado para la explotación de recursos naturales en sectores estratégicos?

Usualmente, las disputas entre gobiernos y comunidades indígenas, en el caso de América Latina, están relacionadas con la explotación de recursos naturales en sectores estratégicos y tienen su fundamento en los derechos sobre los territorios, las consultas previas y los impactos que estas explotaciones generan. También hay temas culturales y de identidad presentes en estos conflictos. En ocasiones, parte de la discusión radica en los derechos que estas poblaciones tienen sobre los territorios pues la explotación de recursos naturales a cargo del Estado coincide con territorios ocupados por comunidades locales o indígenas que, además, alegan su condición de ancestralidad para justificar su ocupación.

Vale destacar que otro conflicto se genera alrededor de la consulta previa debido a que comunidades no son tomadas en cuenta previo a la elaboración y ejecución de los proyectos que afectan sus derechos y territorios. Por ello, la aplicación del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, la Declaración de Pueblos Indígenas de Naciones Unidas y la Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas como instrumentos de referencia técnica sobre derechos humanos, derechos de los pueblos indígenas y protección de su identidad cultural, territorial y autonomía, permiten prevenir conflictos que generan pérdidas económicas a los Estados por litigios y que afectan la confianza de los inversionistas. La consulta previa no debe quedar en el papel o convertirse en un simple requisito. Es esencial realizar un análisis sobre las implicaciones de la extracción y explotación en los territorios ancestrales de Ecuador.

La siguiente arista es la percepción de las comunidades respecto a los beneficios económicos que se obtienen por la explotación de los recursos naturales y cómo estos no se traducen en la mejora de calidad de vida, conservación, mitigación o reparación de los impactos. Las comunidades sienten que la explotación es una amenaza contra su cultura, identidad, modos de vida y su vínculo con el territorio y la naturaleza. No debe olvidarse que la explotación genera conflictos interétnicos o intergeneracionales dando lugar a que las dirigencias de estos pueblos o comunidades tengan distintas visiones de desarrollo. No obstante, es posible que el Estado, el inversionista y las comunidades trabajen de manera conjunta logrando sinergias que incluyan el desarrollo y la conservación de tradiciones.

¿Qué desafíos enfrentan los Estados soberanos de América Latina en la presentación de contrademandas en arbitrajes internacionales cuando se trata de exigir compensación por daños ambientales causados por empresas multinacionales?

Un arbitraje internacional en cualquiera de sus circunstancias presenta desafíos de gran complejidad, más aún, cuando se trata de buscar compensaciones por daños ambientales debido, principalmente, por la dificultad probatoria del mismo. Esta dificultad obedece a la inexistencia de una legislación que, en otros casos, se encuentra desactualizada frente al avance que se necesita para estos casos complejos. Esto limita las opciones de un Estado de buscar la reparación de daños ambientales frente a un arbitraje internacional.

Otro desafío no menor es la capacidad o el costo económico que supone iniciar un arbitraje internacional pues usualmente los Estados de América Latina, en especial, cuentan con recursos limitados para ejercer su defensa frente a las grandes corporaciones o multinacionales que tienen toda la capacidad financiera, técnica y de recursos humanos. Además, esto no solo tiene relación con el pago de honorarios profesionales, sino, también, con la obtención de pericias, exámenes y elementos probatorios, incluso, de informes y estudios técnicos realizados por académicos o expertos de alto nivel que refuercen la defensa del Estado. Esto genera un desequilibrio económico en un país que debe priorizar sus recursos en necesidades inmediatas como salud o educación para la población. Por otro lado, el tiempo que implica obtener una resolución de un tribunal arbitral también podría considerarse como un desafío, teniendo en cuenta que puede llevar varios años lograr resultados tangibles. Estos factores se convierten en un obstáculo para iniciar procesos de contrademanda por daños ambientales.

¿Cómo impactan los contratos del Estado en los sectores estratégicos de Ecuador, como el petróleo y la minería, en las disputas sobre soberanía y desarrollo económico?

Los contratos del Estado ecuatoriano en sectores estratégicos como el petróleo y la minería con actores privados (nacionales o internacionales) representan un complejo reto, percibido como una injerencia en cuestiones de soberanía nacional y una reducción de ingresos económicos. Por un lado, la concesión de estos contratos genera inmediatamente la percepción de que el Estado está renunciando al control sobre recursos naturales considerados exclusivos y fundamentales para su desarrollo.

En este contexto, se ha identificado que algunas comunidades en las zonas de influencia de estos proyectos y grupos de la sociedad civil ecuatoriana sienten que, sin una correcta información o educación sobre los impactos y beneficios de los proyectos, se estarían vulnerando sus derechos y necesidades. Por ello, la principal herramienta es la difusión y trabajo conjunto entre el Estado, el actor privado y la comunidad para conocer los impactos, beneficios y oportunidades que un proyecto puede aportar tanto a la comunidad de la zona de influencia como al Estado. Usualmente, cuando no existe este trabajo conjunto, se producen movilizaciones o resistencia al proyecto.

Es importante promover la transparencia entre todos los involucrados. Esta condición incluye las expectativas de las comunidades, la negociación de los contratos, el uso de los recursos obtenidos por parte del Estado, así como los impactos y beneficios que genera el proyecto.

¿Cuáles son las principales disputas jurídicas en Ecuador relacionadas con la adjudicación de contratos en sectores estratégicos como telecomunicaciones y energía?

En Ecuador, los conflictos entre Estado e inversionistas en sectores estratégicos se sitúan, usualmente, en el ámbito de los tribunales de arbitrajes internacional. Estos conflictos, sin mencionar nombres ni casos puntuales, están relacionados con la legalidad de los procesos de licitación y adjudicación, con los derechos de los consumidores y el impacto socioambiental de los proyectos en las poblaciones. Desde la perspectiva de los inversionistas los conflictos se enmarcan en la seguridad jurídica, el incumplimiento de los compromisos contractuales y la demora o retardo de los permisos o licencias. La mayoría de conflictos surgen en los proyectos de energía en los cuales la inversión y los impactos ambientales producen disputas entre todas las partes involucradas: Estado, comunidades e inversores.

Finalmente, también existen conflictos en la renegociación o modificación de contratos, especialmente, como respuesta al contexto económico o político que atraviesa el país.

¿De qué manera los acuerdos de los países de América Latina con el Fondo Monetario Internacional (FMI) podrían condicionar las decisiones de política fiscal y monetaria de los países?

Los acuerdos entre los países latinoamericanos y el Fondo Monetario Internacional (FMI) tienen un impacto significativo en las decisiones de política fiscal y monetaria de estas naciones. Estos acuerdos suelen estar acompañados de una serie de condiciones y exigencias que los países deben cumplir para acceder al financiamiento proporcionado por el FMI. Para cumplir con las condiciones del Fondo, los países deben ajustar sus cuentas fiscales, reducir los déficits y priorizar la transparencia en la gestión de sus finanzas.

Otro asunto importante a considerar es que las exigencias impuestas por el FMI tienden a priorizar ciertos sectores económicos y que las inversiones estén enfocadas hacia áreas que pueden percibirse como antagonistas a las prioridades de cada país, lo que genera oposición política interna. Por otro lado, también hay que evitar demonizar los acuerdos con el FMI, que básicamente son buscados por los países cuando su caja fiscal no ha sido llevada de forma adecuada por gobiernos anteriores o por impactos externos no previstos. En cualquier escenario, los acuerdos y las condiciones deberían ser logrados en aras de metas de desarrollo económico como parte de un gran pacto social entre toda la sociedad civil.

¿Cómo negocia Ecuador las transacciones con empresas transnacionales en negocios complejos, con la fuerte limitación que determina el artículo 422 de la Constitución al prohibir la suscripción de instrumentos internacionales que someten a arbitrajes internacionales?

El actual artículo 422 de la Constitución de Ecuador prohíbe, salvo ciertas excepciones, que el Estado pueda celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial. Sobre el alcance de esta prohibición, la Corte Constitucional se ha pronunciado en varias ocasiones señalando que aplica exclusivamente a la posibilidad de celebrar tratados internacionales en los cuales el Estado ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional. Ello no implica una prohibición a la posibilidad de que el Estado pueda celebrar contratos comerciales en los que se acuerde una cláusula de arbitraje internacional para la solución de posibles controversias que pudieren derivarse de dicho instrumento.

Todo lo contrario, esta prerrogativa se encuentra reconocida en la Constitución y en varios cuerpos normativos que regulan el procedimiento y requisitos exigidos para el efecto, tales como: artículo 190 de la Constitución; artículo 11 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado; artículo 41 y 42 de la Ley de Arbitraje y Mediación; el segundo artículo innumerado después del artículo 16 Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, y; el artículo 3 del Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediación.

Entonces, atendiendo a tu pregunta, concluyo que el artículo 422 de la Constitución, que mantiene su vigencia, contiene una prohibición a la suscripción de tratados internacionales en donde se ceda jurisdicción soberana a instancias internacionales de arbitraje internacional, bajo los parámetros y excepciones que han sido desarrollados en el propio texto constitucional y jurisprudencialmente. Los contratos públicos que contengan cláusulas de sometimiento a arbitraje internacional, por el otro lado, son plenamente aceptables y no se encuentran incluidos en la prohibición analizada, debiendo contar con las autorizaciones previstas en la ley.