Tema central
Contrademandas por Estados soberanos: práctica excepcional por daños ambientales dentro del arbitraje internacional de inversión1
Counterclaim by sovereign States: exceptional practice for environmental damages within international investment arbitration
Lenin Navarro Moreno
Miembro del Consejo de la Inter-American Bar Association, Estados Unidos
Correo electrónico: pge.navarro@gmail.com
Orcid: https://orcid.org/0000-0003-0462-9247
Recibido: 8-mayo-2024. Aceptado: 19-julio-2024. Publicado: 15-enero-2025.
Resumen
Debido a su complejidad jurídica y un bajo desarrollo conceptual, la normativa legal de la contrademanda es una práctica inusual en el derecho ambiental internacional. El examen de las reconvenciones de los Estados soberanos a inversores extranjeros en el marco de los contratos de inversión y los daños ambientales —en casos internacionales arbitrados en la CNUDMI, Ciadi y la CPA de La Haya— sugiere que las contrademandas del Estado ecuatoriano a las compañías Perenco Limited y Burlington Resources aportan elementos para la discusión. El análisis identifica precedentes globales que rebaten la idea de que los daños al medio ambiente no sean arbitrables. Las conclusiones apuntan a la necesidad de conceptualizar la figura de la contrademanda y realizar reformas al arbitraje sobre tratados internacionales con énfasis en los daños ambientales.
Palabras clave: arbitraje de inversión, Burlington Resources, Ciadi, Chevron, CNUDMI, derecho internacional, Perenco Limited, reconvención por daños ambientales.
Abstract
Due to its legal complexity and a lack of conceptual development, the regulation of counterclaims is an unusual practice in international environmental law. The examination of counterclaims by sovereign states against foreign investors in the framework of investment contracts and environmental damage (in international cases arbitrated at UNCITRAL, ICSID and the PCA at Haya) suggests that the Ecuadorian state’s counterclaims against Perenco Limited and Burlington Resources provide new elements for discussion. The analysis identifies global precedents that refute the idea that environmental damage is not arbitrable. The conclusions suggest the need to conceptualise the concept of counterclaims and to reform international treaty arbitration with an emphasis on environmental damages.
Keywords: investment arbitration, Burlington Resources, ICSID, Chevron Corporation, UNCITRAL, international law, Perenco Limited, counterclaim for environmental damages.
1. Introducción
Los arbitrajes de inversión y los litigios contra los Estados soberanos fundamentan, entre otras prácticas puntuales, la noción de complex litigatio (Sherman, 2008), tanto por presentar retos inusuales lógicos y conceptuales, como por las cuestiones técnicas y especializadas en escena, así como por el abordaje de las cuantías altas cuyo desenlace en el espectro normativo no es predecible, entre otros. Argumentos para determinar los enlaces de sucesión o coexistencia, tales como los de doble jerarquía y los relativos a las diferencias de orden y de grado, son inoficiosos ya que el tema de los contratos complejos es sustantivo. Por ende, dentro de la arquitectura jurídica de excepción, la contrademanda o reconvención es una práctica inusual en el derecho internacional debido a su complejidad jurídica.
Desde la teoría contractual y el derecho administrativo (Aagaard, 2014), el tema de las contrademandas no ha tenido un desarrollo conceptual ni jurídico estructurado; más por el contrario, la casuística rompió esquemas y presupuestos de la dogmática. Se abre el debate sobre si el sistema de arbitraje de inversiones tiene o no un sesgo estructural y formal que favorece los intereses de las corporaciones y multinacionales en detrimento de los intereses ambientales y comunitarios. Si bien el derecho de las inversiones, que regula y protege la inversión realizada por una persona o empresa en un país determinado, no fue ideado como vehículo para proteger el medioambiente o los derechos humanos, tampoco lo fue en el sentido de afectarlos e ir en contra de ellos.
Los daños ambientales, en principio, no son considerados parte integrante del arbitraje de inversión (Vicuña, 1998), pero la sofisticación del arbitraje internacional no implica que el rechazo a las reconvenciones ambientales sea una práctica contraria a la protección de derechos. En tal sentido, ¿hasta qué punto es justo pretender que el arbitraje de inversión sea la respuesta para disputas internacionales que hagan referencia a derechos humanos o cuestiones del medioambiente? (Simma, 2011). Este tema se encuentra presente en las grandes disputas originadas en los contratos de inversión y concesiones con el Estado. Las transnacionales tienen una posición dominante en el mercado luego de la fragmentación del derecho internacional que privilegia la lex mercatoria (Ricagno, 2024) e incurren en prácticas restrictivas o abusivas, razón por la cual el derecho de la competencia debe moderar su accionar.2
El arbitraje de inversiones es el escenario más complejo en los litigios internacionales contra los Estados soberanos (Schreuer, 2009) tanto por su complejidad conceptual al unir de forma poco armónica al derecho público local, en especial el derecho administrativo, con los estándares contingentes del derecho internacional, como por las cuantías inmensas que se encuentran en disputa. En el caso de Occidental Petroleum Corporation y Occidental Exploration and Production Company contra República del Ecuador, por ejemplo, la cuantía de la condena fue de USD 1769 millones (Ciadi,3 caso No. ARB/06/11), mientas que, en el caso de Venezuela contra ConocoPhillips fue de USD 8366,10 millones (Ciadi, caso No. ARB/07/30). Los montos, incluso, comprometen la estabilidad económica de países en vías de desarrollo. Estos casos petroleros tuvieron componentes ambientales que no concretaron en una contrademanda ambiental, como sí sucedió con Perenco Limited y Burlington Resources, contrademandado por Ecuador. Hasta la fecha, estos son los casos más exitosos de reconvenciones ambientales a nivel mundial.
A esta dificultad se añade que los inversores extranjeros pueden acceder a tribunales de arbitraje (sin que necesariamente deban atravesar instancias judiciales nacionales) (Ricagno, 2024) y el alto costo que representa esto para la defensa de los Estados bajo la premisa de que solo los grandes laudos arbitrables deben intervenir en los procesos. Los Estados pagan en promedio más de USD 7,5 millones por la defensa, mientras que los costos de un tribunal arbitral son de más de USD 1,0 millón (Aceris Law LLC, 2017). Las contrademandas o counterclaims en el arbitraje internacional es un tema poco explorado (Mees, 2023) pese a su relevancia práctica y a las consecuencias jurídicas y económicas. Por eso, el propósito de este artículo es valorar la viabilidad jurídica y conceptual de las contrademandas con el objetivo de recalibrar la relación entre el inversionista y el Estado en el marco de los impactos ambientales y retomando los casos de Perenco Limited y Burlington Resources en Ecuador. Se argumenta acerca de la inexistencia jurídica y conceptual de la reconvención de los Estados soberanos en disputas derivadas del arbitraje de inversión en el contexto de las concesiones.
En principio, el arbitraje de inversión es unilateral, esto significa que las garantías y los mecanismos de protección son aplicables al inversionista. Esta reflexión es absoluta en el momento en que la demanda se vuelve exclusiva en el ámbito del derecho internacional (treaty arbitration)4 y más permisible si se presenta sobre un tratado internacional y contrato. Por sus características, los daños ambientales no calzan en ninguna de estas dos excepciones, sin embargo, luego de la verificación de un daño y ante las pretensiones del inversionista resulta necesario dilucidar el tema. Los opositores conceptuales ponen énfasis, además de unilateralidad del mecanismo, en que el derecho aplicable para las reconvenciones es el derecho interno. En la práctica esto no representa un obstáculo ya que en las disputas de inversión se aplica el derecho público local en la mayoría de las ocasiones.
En relación con la metodología, se acudió al método jurídico como enfoque sistemático y racional para la interpretación de normas o criterios jurídicos de precedentes internacionales sobre arbitraje de inversiones que constan en la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya (CPA) y el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi). Estos casos se confrontaron con una valoración teleológica que buscó conocer o desentrañar el efecto útil de la norma o institución jurídica, así como para determinar el marco contextual con los preceptos históricos y fundacionales del derecho ambiental. La evidencia se complementó con bibliografía académica relacionada al objeto de este artículo. De igual modo, no existe muestreo ni medio aleatorio que llevaron a la escogencia de los casos de Perenco Limited y Burlington Resources, ya que se trata de precedentes únicos en mundo.
El presente artículo se estructura en tres partes. En la primera, se abordó la evolución del derecho ambiental internacional en torno a la jurisdicción que, en definitiva, dejó en evidencia la inexistencia de tribunales ambientales supranacionales pese a las disposiciones vertidas en dicha materia. La segunda parte describe y analiza los precedentes internacionales y retoma la casuística sobre las reconvenciones en arbitraje de inversión a partir de los casos de Perenco Ecuador Limited contra Ecuador y Burlington Resources Inc. contra Ecuador. En las conclusiones, se sugiere la posibilidad del desarrollo fáctico y conceptual de la reconversión en los arbitrajes de inversión y la arbitrabilidad de los daños ambientales. Se destaca la necesidad de crear una instancia jurisdiccional especializada internacional ya que los daños ambientales, en principio, no son arbitrales.
2. Evolución del derecho ambiental internacional
en torno a la jurisdicción
El derecho ambiental, con gran relevancia en las contrataciones del Estado y en la regulación del mercado, tuvo su origen en el derecho internacional para luego ser incluido en la normativa interna (Birnie, 2009). Su jurisdicción es de uno de los temas conceptuales complejos (Navarro, 2011), ya que desde la noción de soberanía incluida en la Paz Westfaliana (1648) se considera que ningún Estado puede ejercer imperio sobre otro, y eso incluye la cuestión jurisdiccional. La consolidación del sistema internacional de disputas internacionales de inversiones mediante el arbitraje, incluso con la división tradicional entre el derecho internacional público y privado, presenta quiebres importantes debido a que las personas naturales pueden demandar a los Estados sin la intervención de otros Estados ni amparados por protección diplomática (Vermeer-Künzli, 2007). Incluso, pueden existir demandas sin que haya tribunales preconstituidos, como en el arbitraje ad-hoc (Navarro, 2022).
Sin ahondar en problemas propios del derecho internacional, se considera que no existe jurisdicción internacional, pues no existe posibilidad coercitiva para que un Estado se someta a un poder ajeno (Navarro, 2011b). En temas comerciales y de inversión, el Estado puede ceder mediante instrumentos la capacidad de resolución de controversias; sin embargo, en cualquier momento puede denunciar o retirarse de ellos. Los tribunales o cortes internacionales tienen la jurisdicción y competencia en la medida en que los tratados otorguen dicha facultad (Tzeng, 2022). En consecuencia, tampoco existe una jurisdicción supranacional ambiental consustancial o primigenia, ya que dicha noción (la de jurisdicción) existe en lugares sine imperio o sobre bienes res nullius, como en el caso de las aguas marinas que no están sujetas a jurisdicción de un Estado en particular (Cotula & Thierry, 2020).
El derecho ambiental internacional ha tenido un corto pero intenso trayecto, comenzando en 19725 con la Declaración de Estocolmo y extendiéndose hasta noviembre de 2022 con la COP27 de Egipto o Conferencia del Cambio Climático de Sharm El Sheikh. A continuación, se presentan las disposiciones jurisdiccionales en esta materia:
Cabe destacar que el derecho ambiental que impulsa la Unión Europea y la Comunidad Andina de Naciones no son de derecho internacional propiamente dicho. Este derecho se asienta sobre un esquema de integración cuya exigibilidad es diferente, pese a que intervienen una serie de instrumentos internacionales. En la Unión Europea, el caso Achmea B. V. contra la República Eslovaca (CNUDMI-PCA, caso No. 2008-13) limitó la vigencia del arbitraje de inversiones designado como intracomunitario. Este caso es referente en otros problemas jurídicos, como la sucesión de los Estados en derecho internacional. En los países europeos, crece la oposición al sistema (Juncker, 2014) no solo en la práctica intracomunitaria.7 En definitiva, pese al vigoroso y el rápido crecimiento del derecho internacional ambiental, aún se encuentra lejos la consolidación de una corte de este tipo.
Por su parte, el Manual de Medio Ambiente y Comercio del PNUMA, desde sus distintas ediciones desde 2001, no ha vinculado las disputas ambientales con el arbitraje internacional de inversión ni comercial. Aunque el financiamiento por terceros o third party funding (Qtaishat & Qtaishat, 2021) desborda el tema del presente artículo, su existencia y utilización es clave en disputas contra los Estados en el momento en que existen cuantiosas sumas en juego. ¿Si los financistas lucran de un posible laudo en disputas, deberían ser responsables de las contrademandas? Además, partiendo de que los temas ambientales no solo afectan al Estado o sus instrumentalidades y, que, por el contrario, también causan perjuicio del interés general y bien común, ¿cabría que en las contrademandas participen amicus curiae y estos puedan recibir compensación económica? Aunque estas preguntas ofrecen una pauta para una investigación más compleja y posterior, su referencia es ineludible en las demandas reconvencionales.
3. Daños ambientales en disputas internacionales con Estados
En los contratos celebrados por el Estado, los temas ambientales son relevantes, al igual que las consecuencias extracontractuales que puedan derivarse de ellos. No obstante, no hay un parámetro objetivo ni subjetivo que permita validar o medir los abusos, violaciones a la ley o afectaciones ambientales que los inversionistas causan a los Estados debido a que, desde el ámbito doctrinal, el derecho de las inversiones solo aborda de forma exhaustiva el posible trato violatorio de los Estados a los estándares internacionales (Ho, 2019). Esto representa un claro desequilibrio, ya que el Estado otorga su consentimiento para arbitrar una disputa presentada por inversionistas sobre un tipo de reclamo que se desconoce en ese momento (Bjorklund, 2023). No suele ocurrir a la inversa.
Por eso, las contrademandas son complejas, ya que no siempre están disponibles para el Estado (Ishikawa, 2022), el cual debe liderar las discusiones y responsabilidades sobre los derechos humanos y ambientales. En extremo, el Estado puede condenar a multinacionales y empresas extranjeras por daños ambientales y exigir que estas ofrezcan una compensación posterior. Esto no es sencillo, ya que su se presentan demandas internacionales, usualmente se piden medidas provisionales y, aunque estas no existan, el Estado no debe alterar el statu quo bajo el argumento de que aquello podría agravar la relación con el inversionista. El tema radica en el vacío conceptual de la jurisdicción internacional, ya que los Estados solo ceden atribuciones a organizaciones conforme el derecho internacional.
3.1. Precedentes internacionales
La CNUDMI y el grupo de trabajo que elaboró el Working Group III (Investor-State Dispute Settlement Reform) de Viena en 2018 plantearon la necesidad de incluir reformas al sistema arbitral internacional, entre ellas, al tema de las contrademandas. En el párrafo 70 del working, se indicó que los Estados demandados por inversionistas pueden contrademandar, cuyo intento hasta ese momento era limitado y no estaba atado a cuestiones ambientales. En dicho working también consta la propuesta de creación de un tribunal permanente. Era importante abrir el debate. El tema de las reconvenciones estuvo ligado a cuestiones de interpretación, revisión, anulación y, en general, a los costos y duración de los procedimientos. Pese a que no hay norma expresa y que la práctica impone su necesidad, se consideró que es posible su presentación.
Si bien los precedentes y laudos (no precisamente stare decisis) no se han centrado en la reconvención, la cuestión ambiental es un asunto transversal en varios hitos mundiales. Por ejemplo, en el caso The Renco Group, Inc. contra República del Perú (Ciadi, caso No. UNCT/13/1), la demanda fue desestimada por cuestiones técnicas que motivaron la presentación de una segunda solicitud que se encuentra pendiente de resolución (PCA, caso No. 2019-46), por lo menos hasta agosto de 2024. Esta segunda solicitud no sería arbitrada por el Ciadi, sino desde las reglas de la CNUDMI y la CPA. Vale indicar que Perú ha sido demando en 31 ocasiones en arbitrajes de inversión (Ciadi, caso No. ARB/14/21).
El caso ambiental más grande y renombrado de la historia es Chevron Corporation y Texaco Petroleum Corporation contra Ecuador (CNUDMI-PCA, caso No. 2009-23) por los daños, contaminación ambiental y afectación que generó la multinacional petrolera a las comunidades indígenas de la Amazonía ecuatoriana entre 1964 y 1992. Para las autoridades del país, Chevron destrozó la selva amazónica y era un corruptor de jueces. “Chevron cuenta con un aparataje de defensa multimillonario, estipulado en 400 millones de dólares y 900 abogados, encaminado a evitar el pago de 18.000 millones de dólares para remediar los daños ambientales que se dieron en la región amazónica” (Presidencia del Ecuador, s/f, 4.to párr.).
En este caso ocurrió una reconvención inusual, ya que no fue el Estado ecuatoriano el que demandó en 1993 a la multinacional, sino un grupo de ciudadanos ecuatorianos. La empresa resolvió en 2013 contrademandar al país como respuesta por haber sido demandada. En 1993, los presuntos afectados por el daño y la contaminación ambiental a ríos y arroyos con desechos petroleros y tóxicos en la provincia de Lago Agrio acudieron a un tribunal de Nueva York, donde la demanda contra Texaco no prosperó bajo un análisis de forum non conveniens (Rogers, 1998) institución del derecho internacional privado y consuetudinario con relevancia en temas de jurisdicción que considera que un caso puede ser juzgado por un país o tribunal competente. En consecuencia, las cortes de Nueva York se declararon no competentes y la demanda fue trasladada a Ecuador.
En 2001, inició un litigio nacional en la ciudad de Lago Agrio, donde un juez de primera instancia y luego la Corte Provincial de Sucumbíos en apelación, condenaron a la empresa al pago de USD 9,5 mil millones. La Corte Nacional de Justicia de Ecuador en 2013 confirmó esta decisión. Vale recordar que, para este momento, Chevron había sido absorbida por Texaco. Para oponerse a dicha sentencia, Chevron inició la acción arbitral (CNUDMI-PCA, caso No. 2009-23) ante la CPA y bajo el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI,8 alegando que el fallo del juez nacional estuvo permeado por fraude y corrupción. Se trata, sin duda, de una de las disputas legales más importantes en derecho ambiental internacional que no ha logrado resolverse pese a que el laudo arbitral de la CPA en 2018 estimó que Chevron no era responsable de los daños ambientales de los que se le acusaba.
El caso de Hesham Talaat M. Al-Warraq contra la República de Indonesia (Unctad,9 2011) también marcó un hito, puesto que no hubo discusión o negación al hecho jurisdiccional de la contrademanda. Es decir, el tribunal declaró jurisdicción y competencia, aunque en la fase de méritos no admitió las pretensiones. Este caso abordó estándares de expropiación indirecta, trato justo y equitativo, protección y seguridad y denegación de la justicia siendo una disputa meramente bancaria sin elementos ambientales de trasfondo, algo excepcional ya que, en las grandes inversiones, por lo general, se encuentran presentes cuestiones energéticas, urbanísticas, manejo de desechos, entre otros, ligados al medioambiente.
En el caso Urbaser y CABB contra Argentina (Ciadi, caso No. ARB/07/26), sobre la base de un tratado internacional de inversión (TBI) suscrito entre España y Argentina, el gobierno presentó una contrademanda. La demanda de la empresa, que tiene por trasfondo la afectación de las inversiones de Urbaser S. A. y CABB en la provincia de Buenos Aires, contiene elementos ambientales relacionados con la captación, tratamiento, suministro de agua y alcantarillado. El caso es emblemático porque el gobierno de Argentina, en su contrademanda, justificó que la empresa concesionaria tenía obligaciones en materia de derechos humanos en la prestación de servicios públicos, es decir, responsabilidades sociales y ambientales, pese a que el tribunal rechazó la reconversión.
Otro caso emblemático fue el de Gustav F. W. Hamester GmbH y Co KG contra Ghana (Ciadi ARB/07/24), que tiene por justificación legal el incumplimiento del TIB entre Alemania y Ghana por parte de este último. El tribunal del Ciadi no admitió el pedido de reconvención de Ghana por su insuficiente argumentación. No obstante, en la base de datos de la Unctad no consta que el Estado de Ghana haya sido condenado con algún monto reparatorio. En el caso Aven contra Costa Rica (Ciadi, caso No. UNCT/15/3), sobre la base del TIB entre Estados Unidos y Costa Rica, el tribunal afirmó que es posible que existan demandas reconvencionales basadas en el derecho ambiental internacional. Este es un hito relevante pese a la negativa del tribunal de escuchar las reconvenciones por motivos procesales.
Aunque el arbitraje de inversión aplica el derecho administrativo y las normas de derecho público, la arbitrabilidad de los actos de gobierno y daños ambientales es un tema complejo. En principio, si no existe consentimiento para arbitrar, los árbitros no pueden conocer el caso, a esto se suma que la cuestión per se sea arbitrable. La intención de lograr o facilitar soluciones integrales no puede prevalecer sobre los fundamentos básicos del arbitraje, siendo un tema que trasversalmente se trató en el caso de Saluka Investments B. V. contra República Checa (CNUDMI, 2004).
En oposición a la dogmática general del arbitraje, cuya naturaleza es contractual puesto que se basa en la voluntad de las partes, el arbitraje de inversión es unilateral porque, partiendo de un tratado internacional, los inversores pueden iniciar un procedimiento arbitral contra el Estado sin su consentimiento. No se trata de un tema bilateral o sinalagmático; en tal sentido, no es factible encontrar responsabilidad para arbitrar daños ambientales salvo que esto conste en un contrato. En este caso, no se trataría de un arbitraje de inversión (treaty arbitration), sino de una disputa contractual como en el caso Antoine Biloune y Marine Drive Complex Ltd. contra Ghana Investment Centre y Gobierno de Ghana (CNUDMI, 1976a). El arbitraje contractual internacional, que no es de inversión, entra en la categoría de arbitraje comercial, aunque su naturaleza no sea mercantil.
Por otro lado, el derecho internacional de los derechos humanos, en principio, afecta las obligaciones de los actores privados indirectamente mediante el ordenamiento jurídico interno (Human Rights Committee, 2004). La pregunta sobre sí el derecho ambiental general impone obligaciones directas a los actores privados es compleja porque, como se sostuvo, el arbitraje de inversión es de naturaleza unilateral y los instrumentos de derecho ambiental internacional no prevén arbitraje ni responsabilidad contra los actores privados. En todo caso, el sistema de derechos humanos estuvo alejado de tales cuestiones hasta antes del caso de Achmea B. V. contra República Eslovaca (CNUMDI-PCA, caso No. 2008-13) que manifestó que las cláusulas de arbitraje en los acuerdos de inversión no se corresponden con el principio de autonomía de los Estados miembro de la Unión Europea.
Que el derecho internacional público imponga obligaciones a privados (incluidas las ambientales) y que los Estados soberanos puedan entablar demandas y contrademandas a las personas o empresas extranjeras, quiebra los cimientos conceptuales y jurídicos del derecho internacional público y privado (Peters, 2020). Que los privados puedan demandar a los Estados por encima de los resguardos jurídicos del derecho internacional tampoco es ortodoxo; sin embargo, esto se explica, en parte, luego de otorgar un consentimiento unilateral y abierto a inversiones extranjeras que actúan en calidad de personas naturales o empresas.
Determinar las bases para las regulaciones respecto a la admisibilidad y jurisdicción en las contrademandas por daños ambientales es una necesidad latente, tanto en lo conceptual como en el aspecto normativo. La UNCITRAL Working Group III: Counterclaims in ISDS - Challenges and Prospects in Light of the Reform Process, mediante documento A/CN.9/WG.III/WP.14910 de la Asamblea General de Naciones Unidas en 2018, propuso una reforma al sistema que se centró en los aspectos procesales de la solución de controversias en el marco de los tratados de inversión, excluyendo de su análisis temas de orden sustantivo. En dicho documento se anotó que: “no excluiría la posibilidad de que un Estado pudiera interponer una reconvención cuando existiera una base jurídica (o una disposición subyacente) para hacerlo” (traducción propia). Esta propuesta no ha resuelto el tema central en el que lo conceptual, sustantivo y adjetivo de las reconvenciones por daños ambientales siguen pendientes de solución.
La posibilidad de una contrademanda ambiental es un tema del que poco se habla. Los tribunales en los casos de Saluka Investments B. V. contra República checa (CNUDMI, 2004), Sergei Paushok, CJSC Golden East Company y CJSC Vostokneftegaz Company contra el Gobierno de Mongolia (CNUDMI, 1976b) y Spyridon Roussalis contra Rumania (Ciadi, caso No. ARB/06/1) se negaron a escuchar las reconvenciones por las violaciones a la ley interna. En principio, no puede haber daños ambientales sin violación de la ley local, aunque esto tenga efectos transfronterizos. En el caso de Klöckner Industrie-Anlagen GmbH y otros contra República Unida de Camerún y Société Camerounaise des Engrais (Ciadi, caso No. ARB/81/2) sobre la base del factory turnkey contract que tenía por objeto la fabricación de fertilizantes, el Estado demandado presentó una reconvención del contrato y su protocolo, pero no sobre el derecho internacional. Aunque este no es un caso significativo, es un antecedente claro.
En Atlantic Triton Company Limited contra República Revolucionaria Popular de Guinea (Ciadi, caso No. ARB/84/1), disputa que surge por la operación de embarcaciones pesqueras y el establecimiento de una industria pesquera, el Estado demandado contrademandó alegando que el inversionista llevó a cabo procedimientos ilegítimos para apoderarse de los buques del Estado que causaron daños financieros. Si bien, el tema contiene elementos ambientales y de sostenibilidad, la contrademanda no se fundamentó en aquello. Lo mismo sucedió con S.A.R.L. Benvenuti & Bonfant contra República Popular del Congo (Ciadi, caso No. ARB/77/2) a partir de la disputa sobre la operación de una empresa de propiedad conjunta con el Estado que fabricaba botellas de plástico y producía agua mineral, puntualmente sobre asuntos tributarios referidos al estatus fiscal especial de Plasco S. A. y una alegación de expropiación. La reconvención que propuso el Estado hizo mención al impago sobre derechos comerciales e impuestos no pagados, además de alegar la construcción de una planta defectuosa.
Otra salida conceptual radica en la valoración de las reconvenciones como medio de defensa y no como una cuestión de reparación de daños. En Amco Asia Corporation y otros contra República de Indonesia (Ciadi, caso No. ARB/81/1) las demandas y reconvenciones fueron sobre la base de una cláusula de arbitraje contenida en el contrato de licencia. Durante la reconvención, el Estado argumentó que Amco había cometido fraude. El tribunal señaló que la reconvención de fraude fiscal fue presentada originalmente por Indonesia en su defensa y no como una reconvención efectiva. Igualmente, en el caso de Maritime International Nominees Establishment contra República de Guinea (II) (Ciadi, caso No. ARB/84/4) la disputa surgió con la empresa de propiedad conjunta con el Estado conocida como Sotromar que explotaba depósitos de roca sedimentaria bauxita. El Estado, de forma secreta, había firmado un convenio con la empresa Afrobulk para transportar la bauxita y presentó una reconvención alegando el fracaso de la empresa liderada por Sotromar, incumplimiento de contrato, entre otros.
Tales precedentes sobre reconvenciones sirven de contexto para comprender los casos que siguen a continuación: Perenco y Burlington contra el Estado ecuatoriano (Ciadi, casos No. ARB/08/6 y No. ARB/08/5). Si bien los temas ambientales tienen incidencia o afectación sobre los derechos humanos, la correlación de hechos en cada caso no permite las generalizaciones doctrinales sobre el tema. De acuerdo con los cálculos generados desde la base de datos de Unctad (s/f), menos del 3 % de los casos que involucraron reconvenciones por el Estado entre 1987 y 2023 fueron demandados por presuntas violaciones a estándares internacionales. Pese a que el arbitraje es procesalmente más simple que un proceso judicial, en promedio, los casos tratados por reconvenciones en el Ciadi no se resuelven en menos de cinco años.
4. Contrademandas por daños ambientales y litigios
de inversión en Ecuador
En la historia de la reconversión por arbitrajes de inversión, no existen otros casos exitosos a nivel mundial que los de Perenco Ecuador Limited y Burlington Resources Inc. contra Ecuador. Si bien, Chevron y TexPet contra Ecuador (II) y Chevron Corporation y Texaco Petroleum Company contra República de Ecuador (II) (PCA Case No. 2009-23), por su cuantía inicial en pretensión de USD 27 mil millones fue un hito mundial, no hubo reconvención por parte del Estado. Las reclamaciones derivadas de las actividades petroleras de Texaco y la supuesta mala conformación del consorcio CEPE-Texaco tuvieron un capítulo de remediación ambiental que motivó a un litigio en Estados Unidos, donde la competencia no prosperó bajo el argumento de forum non conviniens. Dentro de la íter para condenar a la inversionista en Ecuador se logró la llamada sentencia “Lago Agrio” de 2012, en la que el tribunal ecuatoriano ordenó a Chevron y TexPet el pago de USD 9,5 mil millones por daños ambientales. Sobre esta condena Chevron demandó a Ecuador.
El caso Occidental Petroleum Corporation y Occidental Exploration y Production Company contra República de Ecuador (Ciadi, caso N.° ARB/06/11) fue un precedente mundial por ser la condena más alta, en su momento, contra un Estado soberano, por el monto de USD 1769 millones. Ecuador presentó una reconvención bajo la supuesta conducta destructiva e ilícita de la empresa, incluyendo daños a datos y programas de software y falta de disponibilidad de torres de perforación. Dos hechos puntuales emanan de esta acción: 1) la contrademanda no era de carácter ambiental, pese a ser un litigio petrolero; 2) la contrademanda no prosperó, es decir, no fue aceptada. En tan sentido, los únicos precedentes de reconvención ambiental siguen a continuación.
4.1. Perenco Ecuador Limited contra República del Ecuador
Este caso tiene por antecedente dos contratos de participación para la exploración y explotación petrolera en la Amazonía ecuatoriana, en los Bloques 7 y 21, entre Perenco Limited y el Estado ecuatoriano. En 2008, la empresa francesa demandó al Estado luego de que este último empezara a regular la repartición del valor excedente del precio del petróleo mediante la Ley 42 de 2006, estableciendo una participación mínima de los ingresos del 50 % a favor del Estado. Para el demandante, Ecuador modificó la participación del contratista en el contrato y violó el TBI Ecuador-Francia. El tribunal del Ciadi se pronunció sobre estas reclamaciones en su Decisión sobre Cuestiones Pendientes de Jurisdicción y Responsabilidad, enviada a las Partes el 12 de septiembre de 2014.
La disputa tuvo como fuente de consentimiento el TBI Ecuador-Francia. Los árbitros que resolvieron el caso fueron J. Christopher Thomas por el Estado ecuatoriano, Neil T. Kaplan designado por la empresa petrolera en calidad de inversionista y Peter Tomka designado por los coárbitros como presidente del tribunal. Vale destacar que el referido presidente, un diplomático eslovaco, se desempeñaba en ese momento como juez de la Corte Internacional de Justicia, es decir, su trayectoria no era propiamente arbitral. En lo procesal fue un caso complejo y profuso, con episodios que comúnmente no se observan (en conjunto) en los procesos de inversión, incluyendo ocho decisiones y un laudo.11
Ecuador presentó una contrademanda ambiental luego de que sus peritos determinaran una afectación severa (desastre) en los dos bloques que controlaba Perenco, con contaminación de suelos y agua. El tribunal consideró y estuvo de acuerdo en que, si una relación jurídica (como un contrato de concesión) permite la presentación de un reclamo por parte del Estado por daños ambientales causados por las actividades del inversionista y, si dicho reclamo es probado, el Estado tiene derecho a una reparación integral de conformidad con los requisitos de la ley nacional. El tribunal estableció que un Estado tiene amplio margen para prescribir y ajustar sus leyes, normas y políticas ambientales en respuesta a las coyunturas y actuar frente a los riesgos que emanan de diversas actividades, incluidas las industrias extractivas como la petrolera.
Pese a que no existían precedentes hasta ese momento, el tribunal arbitral aceptó la reconvención de Ecuador señalando, además, que el plazo de prescripción de cuatro años para juzgar un delito conforme al artículo 2235 del Código Civil no impedía la contrademanda. En resumen, el monto de la condena constante en el laudo arbitral del 27 de septiembre de 2019 fue de USD 448,8 millones, mientras que Perenco fue condenada a pagar a Ecuador, sobre la base de la reconvención, la suma de USD 54,4 millones. Aunque en proporción no resulta significativa la compensación, el caso conceptualmente es relevante en el ámbito del derecho internacional ambiental.12
4.2. Burlington Resources Inc. contra República del Ecuador
El caso de Burlington Resources Inc. contra República de Ecuador (Ciadi, caso No. ARB/08/5) tiene por antecedente los derechos creados y concedidos a la compañía estadounidense por el Estado ecuatoriano para la exploración, explotación y participación petrolera de los Bloques 7 y 21 en la Amazonía mediante su filial ConocoPhillips entre 1995 y 1999. Las reclamaciones se dieron luego de que la mencionada Ley 42 de 2006 y el Decreto 662 de 2007 aumentaron el porcentaje de participación de los ingresos del 50 % al 99 % a favor del Estado, por la decisión del Estado de migrar los contratos de participación a contratos de servicios y el proceso de caducidad para rescindir la participación en la producción del inversionista en acuerdos.
La disputa tuvo por fuente de consentimiento el TBI Ecuador-Francia. Para Burlington, las medidas adoptadas por el Estado resultaban en una expropiación indirecta de sus inversiones con una carga fiscal excesiva y una violación a los términos del contrato. La demanda ocurrió en 2008. En el procedimiento, el presidente designado fue Kaufmann-Kohler, el árbitro del Estado ecuatoriano fue G. Brigitte Stern, y por el demandante, Orrego Vicuña, F. y Stephen L. Drymer (este último reemplazado). Ecuador presentó contrademandas en busca de compensación por los daños al medioambiente e infraestructura de los campos petroleros causados por el demandante. Para el efecto, las Partes celebraron un acuerdo que confirió jurisdicción sobre las reconvenciones a este tribunal, como consta de la Resolución Procesal No. 8 del 21 de julio de 2011. Este hecho sin duda facilitó la admisibilidad del procedimiento.
El procedimiento sobre reconvenciones dio lugar a la decisión del 7 de febrero de 2017 que se convirtió en parte integral del laudo de 31 de agosto de 2017. La reconvención por parte del Estado fue admitida en cuanto a forma y fondo, de este modo, se condenó a Burlington por los daños concernientes a la restauración ambiental y remediación de la infraestructura de los Bloques 7 y 21 por el monto de USD 41,77 millones. Esto compensó la condena que tuvo el país por USD 379,80 millones por violar, a criterio del tribunal los estándares internacionales de “expropiación directa, expropiación indirecta, trato justo y equitativo/nivel mínimo de trato, denegación de justicia, protección y seguridad plenas o similares” (traducción del editor).
De este modo, se sancionó parcialmente la práctica de la petrolera Burlington, siendo uno de los primeros y pocos casos internacionales en los que un tribunal arbitral reconoció la legitimidad de la contrademanda por parte de un Estado bajo un contrato de concesión por daños ambientales. En el laudo, los árbitros no determinaron la responsabilidad del inversionista (como ley sustantiva aplicable) a partir de la Constitución de Ecuador en materia de restauración de los derechos de la naturaleza y adopción de medidas para mitigar las consecuencias ambientales nocivas, ni desarrollaron una teoría al respecto.
5. Conclusiones
Este artículo abordó la inexistencia conceptual de la figura jurídica de las contrademandas o la reconvención en las disputas derivadas por daños ambientales dentro del arbitraje de inversión en el contexto de los contratos de concesión que los Estados soberanos efectúan con inversores extranjeros. Al no haber jurisdicción, tampoco existe una noción conceptual sobre esta figura que pueda servir de referente para otros casos. Pese al corto pero intenso trayecto del derecho ambiental internacional, no existe un tribunal pese a las disposiciones jurisdiccionales que datan de 1972 y hasta 2022. No obstante, de los precedentes internacionales abordados, de manera especial, de las contrademandas del Estado ecuatoriano contra Perenco Limited y Burlington Resources, la casuística aporta elementos para una discusión al respecto.
El arbitraje de inversión permite profundizar en las reconvenciones, entre otros aspectos, porque los instrumentos internacionales sobre el medioambiente no contienen disposiciones arbitrales para la solución de controversias, ni contempla que los Estados soberanos demanden a los inversionistas. En materia de derecho internacional, los daños ambientales no han sido considerados como materia transigible y arbitrable, sin embargo, en la práctica, la reconvención es un medio que permite que el Estado logre las reparaciones y compensaciones que el laudo arbitral estime. Por otro lado, los estándares de protección de las inversiones son unilaterales, es decir, el Estado siempre es el demandado. Los estándares de protección no se aplican contra las empresas o personas inversionistas, de allí la dificultad prima facie al aceptar la institución de la reconvención por daños.
En las reconvenciones presentadas por Ecuador, una contra Burlington Resources Inc. y la otra contra Perenco Ecuador Limited, los hechos rebasaron a la teoría y dogmática jurídica en lo relacionado con los daños ambientales. El conjunto de hechos consumados abre la necesidad de conceptualizar jurídica y técnicamente el tema, lo cual implica realizar reformas al arbitraje sobre tratados internacionales. Las disputas de inversión, dadas sobre concesiones o contratos con el Estado, son cuantiosas y de las más complejas en el mundo. Pese a ello, existen vacíos conceptuales importantes y un tribunal ambiental internacional que intervenga es necesario. De entre los tipos de derecho, el positivo no llega a conciliar el administrativo con el internacional, razón por la cual deben aplicarse principios generales y estándares que no suelen ser entendidos a la luz del derecho interno.
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1 Este artículo contiene insumos del trabajo final de máster (TFM) de mi autoría titulado Reconvención por daño ambiental en arbitraje internacional de inversión, desarrollado para la obtención del título de Máster en Derecho Medioambiental y Sostenibilidad por la Universidad de Castilla La Mancha. El mencionado TFM no ha sido publicado ni se encuentra disponible al público.
2 Como antecedente destaca el Sherman Antitrust Act, 26 Stat. 209, 15 U.S.C. y el caso Standard Oil Co. de New Jersey contra EE. UU. (1911), que marcaron hitos en el control del mercado sobre prácticas monopólicas en sectores de recursos energéticos.
3 Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones.
4 Si bien la expresión treaty arbitration hace mención al arbitraje de inversión, no se limita conceptualmente a ello, ya que cualquier tratado, sea cual fuere su materia, podría incluir arbitraje en sus diversas modalidades.
5 De forma general, se excluye del derecho ambiental internacional al Convenio de Londres de 1933, aplicado en gran parte de África colonizada mediante la creación de parques naturales y la protección de especies. No obstante, es necesario tomarlo en cuenta como referente histórico.
6 El nombre completo del texto es: Obligaciones Estatales en Relación con el Medio Ambiente en el Marco de la Protección y Garantía de los Derechos a la Vida y a la Integridad Personal - Interpretación y Alcance de los Artículos 4.1 y 5.1, en Relación con los Artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
7 Destaca el caso LC Corp c. Polonia llevado bajo reglas Uncitral. Polonia solicitó al Tribunal de Apelación de Ámsterdam ordenó una medida provisional que prohibiera a LC Corp seguir adelante con su reclamación, lo dicho sobre la base de la terminación del TBI en 2019. El Tribunal de Apelaciones de Ámsterdam no acepto el pedido. Se argumentó que no fundamento jurídico para limitar la jurisdicción de un tribunal de Londres, al prevalecer el principio Kompetenz-kompetenz consagrado en la Ley de Arbitraje Inglesa de 1996.
8 Las diversas acciones pueden verse en: https://pca-cpa.org/en/cases/49/
9 Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo.
10 Véase https://uncitral.un.org/en/working_groups/3/investor-state
11 A saber: Decisión sobre Medidas Provisionales - 8 de mayo de 2009; Decisión sobre la impugnación de Charles N. Brower - 8 de diciembre de 2009; Decisión sobre Jurisdicción - 30 de junio de 2011; Decisión sobre Cuestiones Pendientes de Jurisdicción y Responsabilidad - 12 de septiembre de 2014; Decisión sobre la moción de reconsideración de Ecuador - 10 de abril de 2015; Decisión provisional sobre la reconvención ambiental - 11 de agosto de 2015; Decisión sobre la solicitud de desestimación de las reconvenciones de Ecuador presentada por la Demandante - 18 de agosto de 2017; Premio - 27 de septiembre de 2019; Decisión sobre la Suspensión de la Ejecución del Laudo - 21 de febrero de 2020; Resolución Procesal No. 2 (Procedimiento de Nulidad) - 21 de abril de 2020; Decisión sobre Anulación - 28 de mayo de 2021.
12 En el procedimiento de anulación el tema de la reconvención ambiental no fue objeto de revisión.
Estado & comunes, revista de políticas y problemas públicos. N.° 20, vol. 1, enero-junio 2025, pp. 17-35.
Instituto de Altos Estudios Nacionales (IAEN). Quito-Ecuador.
ISSN impreso: 1390-8081 - ISSN electrónico: 2477-9245
https://doi.org/10.37228/estado_comunes.v1.n20.2025.394
