Constitucionalismo del desastre en Ecuador: conducta y sentencias estatales frente a la emergencia sanitaria del covid-19

Constitutionalism of disaster in Ecuador: state conduct and sentences during the COVID-19 health emergency

Efrén Ernesto Guerrero Salgado

Docente de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Ecuador

Correo electrónico: EEGUERRERO@puce.edu.ec

Orcid: https://orcid.org/0000-0003-4636-0362

Felipe Rodríguez Estévez

Investigador jurídico independiente, Ecuador

Correo electrónico: feliperod1694@gmail.com

Orcid: https://orcid.org/0000-0002-3058-8218

Recibido: 11-marzo-2021. Aceptado: 23-septiembre-2021. Publicado: 15-enero-2022.

Resumen

Este artículo constituye un acercamiento al concepto de “constitucionalismo del desastre” en el escenario de la pandemia del covid-19 en Ecuador. Este escenario se caracterizó porque los actores públicos estuvieron inmersos en un contexto en el que las reglas de legalidad, controles administrativos y soluciones —de emergencia— generaron situaciones de ineficiencia sistémica. El presente artículo analiza la incapacidad de control sobre las necesidades de las personas ciudadanas y la vulneración al principio de legalidad establecido de forma constitucional, bajo el análisis conceptual del “necroconstitucionalismo” que refiere un poder que niega la política, a los sujetos y sus derechos. Para esta discusión se retoman sentencias de la Corte Constitucional del Ecuador (CCE), sobre todo la sentencia Nro. 34-20-IS/20, respecto a usos de fondos públicos para atender las necesidades de emergencia. Se concluye que el constitucionalismo del desastre, que ha operado mediante prácticas biopolíticas, restringe las condiciones de vida y generan instituciones y prácticas necropolíticas al interior de la Administración pública.

Palabras clave: constitucionalismo del desastre, principio de legalidad, necropolítica, Corte Constitucional del Ecuador, necesidades de emergencia, biopolítica.

Abstract

This article reviews the concept of “disaster constitutionalism” in the COVID-19 pandemic scenario in Ecuador. The predominant feature of this scenario was public actors immersed in a context in which the rules of legality, administrative controls and (emergency) solutions generated situations of systemic inefficiency. This article examined the inability to address the needs of citizens and the violation of the constitutionally established principle of legality. With that aim, this research used the concept of “necroconstitutionalism”, which refers to a power that denies politics, subjects, and their rights. This paper reviewed Constitutional Court of Ecuador (CCE) rulings, especially sentence No. 34-20-IS/20, regarding the use of public funds to meet emergency needs. In conclusion and within Public Administration, disaster constitutionalism restricts living conditions, generates institutions, and undermines the rights of citizens.

Keywords: constitutionalism of disaster, principle of legality, necropolitics, Constitutional Court of Ecuador, emergency needs, emergency needs, biopolitics.

1. Introducción

La situación que atraviesa la humanidad, resultado de la pandemia del covid-19 y sus consecuencias en las relaciones humanas, es inusitada: ha evidenciado los límites de la capacidad estatal frente al shock combinado de la enfermedad, la muerte y la fractura de las cadenas productivas, logísticas y económicas. En ese sentido, Žižek propuso la idea de “acontecimiento” que sirve para explicar este escenario: un cambio de planteamiento mediante el cual se percibe el mundo y cómo las personas se relacionan con él (2014, p. 23). La dificultad surge en el momento en que las sociedades modernas están lejos de comprender el alcance de la emergencia (la pandemia) en el modelo actual de la economía, las interrelaciones y gestión de los recursos.

En el actual status quo, la incapacidad planetaria para controlar la naturaleza y realizar una profunda autocrítica sobre el camino que se está tomando (de Novaes Vianna, 2020) debería obligar a repensar y redefinir las instituciones y mecanismos de regulación humana. El derecho desde su rama constitucional se ha autodefinido como el mecanismo de control más eficiente de las relaciones humanas. En relación con la dignidad humana el derecho es un sistema que refleja la universalidad de prerrogativas mediante una serie de estándares compartidos en el marco del derecho internacional. En su versión ideal prepandemia, esta definición implicaba el reconocimiento de la norma jurídica como un espacio de construcción de la identidad social, con una valoración jurídica de las diferencias (Ferrajoli, 2004) unida a un sistema de derechos, el cual proponía una relación con la naturaleza más bien amigable (Ávila, 2016), y en perspectiva, un cúmulo de herramientas que –con sus aciertos y problemas– trataba de controlar el poder de imperium estatal mediante una serie de arreglos institucionales que limitan el poder y lo regulan.

En la actualidad todo este proceso se encuentra en discusión, por cuanto la pandemia ha profundizado un fenómeno creciente del ejercicio soberano del derecho como una herramienta de impacto negativo sobre los individuos (Han, 2016). A la insatisfacción de la democracia en la región, con un 24 % (Razvan, 2019), se le unieron las amplias protestas de “cambio de modelo” de 2019 y la llegada de la pandemia a inicios de 2020. Este cumulo de situaciones han servido para hacer más amplias y distantes las brechas de descontento y desigualdad social: han mostrado que los límites del modelo democrático-liberal-constitucional están próximos a ser examinados ante la incapacidad de aterrizar en acciones concretas al discurso de constitucionalidad y derechos –que en la praxis– llega a ser un modelo discursivo legitimador de la centralidad del poder (Habermas, 2001) sobre el Estado de derecho. Esto se ha manifestado en múltiples afectaciones a los derechos sociales, basado en la justificación de enfrentar a la pandemia del covid-19, por lo que los límites y controles públicos se tornaron ineficaces (Mendieta y Algarín Heredia, 2020, p. 37).

Ese vaciamiento del contenido de derechos ha sido una constante, de manera especial en América Latina, donde los niveles de fragmentación institucional llevaron a la construcción de regímenes híbridos de democracias tales como autoritarismos competitivos (Levitzky, 2002) o democracias delegativas (Mejía, 2011; Peruzzotti, 2010). Estos escenarios, centrados en el aumento de la responsabilidad, poderes y falta de controles del Poder Ejecutivo, han visibilizado sus fallas en la Administración pública en varios aspectos relacionados con la situación de emergencia sanitaria: escándalos de corrupción en la provisión de vacunas (Fowks, 2021), sobreprecio y uso dolosos de fondos públicos en el uso de medicamentos (Paucar, 2021), entre otros. Este escenario se encuentra mediado por la polarización y distintos niveles de conflictividad, carencia de controles y decisiones que, en conjunto, han pospuesto a la ciencia en la construcción de respuestas integrales a la crisis (Abbasi, 2020).

El constitucionalismo se encuentra en una reconstrucción que deberá responder a los retos políticos y éticos y pragmáticos que presupone regular sociedades polarizadas y fragmentadas (Teixeira y Frizzo, 2021). Por lo expuesto, este artículo busca analizar cómo el constitucionalismo moderno se encuentra en medio de prácticas biopolíticas que conducen al “constitucionalismo del desastre”, en el que las reglas de legalidad, controles administrativos y soluciones –de emergencia– han generado un escenario de ineficiencia sistémica, incapacidad de control de los shocks negativos y sin seguimiento y fiscalización en la que el discurso de soberanía estatal (Habermas, 2001) se inmiscuye en los derechos fundamentales de las personas ciudadanas e instrumentalizando el derecho constitucional para legitimar situaciones que vulneran los proyectos de vida ciudadanos (Mbembe, 2019).

Por lo expuesto con anterioridad, se pretende introducir el concepto de “constitucionalismo del desastre” o “necroconstitucionalismo” a esta discusión, el cual encuentra su fundamento biopolítico en la negación de la política, los sujetos y sus derechos y basado en que las decisiones del poder político tienen una consecuencia directa en el ejercicio de los derechos de la ciudadanía (Alday, 2017). Así, este artículo pretende demostrar que el actual orden constitucional de Ecuador combina elementos de negación de la capacidad total del Estado para sostener el sistema de derechos, mismo que se construye sobre un sistema de gramáticas, narrativas e interacciones sociales mediante la gestión de la muerte (Triana, 2012).

Para responder al argumento se analiza la sentencia Nro. 34-20-IS/20 sobre Incumplimiento de Sentencias y Dictámenes, y los casos acumulados de la CCE, con el propósito de evidenciar los razonamientos necropolíticos que se institucionalizaron durante la pandemia en observancia de la soberanía del Estado y los derechos ciudadanos. En este sentido, la necropolítica se fundamenta en el conjunto de condiciones sociales y culturales que se determinan por los argumentos jurídico-político que legitiman soberanía interna de los Estados como un ejercicio de regulación de la muerte de los individuos (Mbembe, 2019).

Durante la emergencia sanitaria del covid-19 el presidente de la República emitió el Decreto Ejecutivo Nro. 1017 de 16 de marzo de 2020, mismo que se refiere al Estado de excepción adoptado a escala nacional por la declaratoria de pandemia por parte de la Organización Mundial de la Salud. A posterior, la CCE declaró la constitucionalidad del decreto de Estado de excepción mediante dictamen Nro. 1-20-EE/20. No obstante, un grupo de ciudadanos presentó una demanda de acción de incumplimiento del dictamen de constitucionalidad Nro. 1-20-EE/20 en relación con la circular emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas, signada con el número MEF-VGF-2020-0003-C, ya que, al parecer, esta circular no cumplía con los puntos 2 y 3 del mencionado dictamen de la CCE. A esta demanda de acción de incumplimiento le siguieron cuatro más, las cuales se explicarán más adelante.

El punto 2 de la sentencia se refiere a la sujeción de las actuaciones de las autoridades que conforman los comités de operaciones de emergencia y toda persona que esté en ejercicio de potestades públicas a las normas constitucionales; entretanto, el punto 3 establece que la suspensión de derechos y adopción de medidas excepcionales solo pueden ordenarse mediante decreto ejecutivo de estado de excepción y sin perjuicio de las disposiciones complementarias. Para los accionantes el incumplimiento, de acuerdo con la circular emitida por el Ministerio de Economía, radicaba en la disposición del recorte presupuestario y reducción de fondos a las instituciones del sector educativo. Razón por la cual, se solicitaron medidas cautelares para suspender los efectos jurídicos de esta circular. Por último, la CCE, mediante sentencia Nro. 34-20-IS/20 de la CCE, desestimó las acciones de incumplimiento del dictamen 1-20-EE/ y revocó las medidas cautelares.

Por otra parte, se propone analizar el comportamiento de los actores gubernamentales y miembros de la sociedad civil que influyeron en la sentencia Nro. 34-20-IS/20, con el fin de evidenciar: 1) el efecto de administración de las poblaciones a partir del miedo (Carax y Suresh, 2018); 2) el establecimiento de una nueva ideología que se encuentra en el marco de las “doctrinas de shock” –como una imposición de regímenes mediante la psicología social– previstas por Naomi Klein (Reyes, 2007); y 3) la generación de patrones de sometimiento a poblaciones subalternas.

La metodología de este artículo es de alcance comparativo, pues busca demostrar los elementos de un constitucionalismo con influencia necropolítica como un “bloque de conocimiento” (Sartori, 1992) que se encuentran en ciertas decisiones de la CCE. Estas sentencias son unidades válidas de estudio por cuanto son vinculantes en el sistema ecuatoriano y es un tribunal de cierre quien emite la sentencia, es decir, son decisiones inapelables y definitivas de acuerdo con lo establecido por la Constitución de Ecuador (CRE) en el artículo 440. Por ende, son un universo cerrado de estudio medible y válido (Anduiza, Crespo, y Méndez, 2009). Se busca revisar la existencia de conexiones entre sentencias, con el fin de encontrar aquellas que constituyen clústeres de información (puntos en el cual se unen varios fallos de las Cortes). De existir estos elementos en el comportamiento del Estado, debería existir características estructurales de un constitucionalismo influenciado por la necropolítica que presenta elementos comunes. Con esto último se planteará la discusión de los hallazgos.

Para fines de lectura y orden, el presente texto se compone de cuatro secciones: las dos primeras buscarán mostrar el télos de la situación jurídico-política a analizar: la existencia de una conducta mundial signada por el uso abusivo del derecho en el contexto político y de la crisis de covid-19, generando la reducción del “contenido mínimo” de los derechos en su conjunto por debajo de los estándares previstos por el Estado. En segundo lugar, se realiza un ejercicio de definición del constitucionalismo del desastre o necroconstitucionalismo, como la variación legal y operativa de la necropolítica (Mbembe, 2019). Estos conceptos constituyen una perspectiva antiutópica en el que la mezcla de una situación de emergencia y altos niveles de concentración de poder en el Ejecutivo generan una tormenta a nivel decisional. Con amplios poderes se invisibiliza y niega la condición de ciudadanos a amplios sectores de la población y se generan marcos de acción en los que la vida y la muerte de estos se definen solo por factores económicos (Martínez, 2017).

Las dos últimas secciones del presente artículo mostrarán la situación y manifestación jurídica de estos dos fenómenos: el comportamiento del Estado en relación con los fondos presupuestarios de la educación dirigidos a solventar la emergencia sanitaria y su consecuencia estructural y filosófica. A posterior se plantea las reflexiones finales sobre el papel de los derechos fundamentales como límites del poder y cómo una perspectiva biopolítica de la gestión de los derechos puede volverse la única posibilidad de una gestión equilibrada de los recursos del Estado en el marco de la actual emergencia.

2. Constitucionalismo del desastre: acercamiento del fenómeno

La pandemia del covid-19 es el acontecimiento límite de esta generación (Zibechi, 2020). La sociedad no está consciente en su totalidad de los alcances del virus, la crisis global y el consecuente fallo sistémico de las instancias de control global:

La percepción del fracaso se aferró inmediatamente a las instituciones europeas, las instituciones transatlánticas, e instituciones de las Naciones Unidas por igual. Y, sin embargo, estas instituciones fueron creadas para exactamente este tipo de momento. Precisamente porque se trataba de una auténtica crisis mundial: una nueva enfermedad que se propaga rápidamente y tiene el potencial de dañar a todos en el mundo: el fracaso de las organizaciones globales parecía particularmente grave (Brands y Gavin, 2020, p. 224).

La respuesta fue, sin lugar a duda, contrafáctica. Los Estados, unidades de soberanía primigenias, recuperaron el protagonismo de veinte años de globalización y un sistema de gestión internacional que se signaba en la cooperación, el institucionalismo y un cúmulo de derechos compartidos por los actores del sistema. Los Estados colapsaron y volvieron a centrarse en un modelo de soberanía puro centrado en el papel preponderante de la gestión directa para la toma de decisiones que protejan a sus ciudadanos y mantengan sus economías a flote. Esto es algo común, si se lo analiza en perspectiva histórica. Kenneth Waltz indicaba que “la textura de la política internacional permanece muy constante, los patrones se repiten y los acontecimientos se repiten sin cesar” (1979, p. 66).

En consecuencia, el localismo reforzó las posibilidades del modelo clásico de Estado, con una serie de características nuevas y viejas, entre ellas: 1) un Estado centrado en la necesidad de volverse el “alfa y omega” de la política pública (Panizza, 2000), dada la incapacidad de sostener iniciativas cooperativas en un sistema internacional centrado en proteger sus instancias internas; 2) un elemento de organización de la comunicación y política basada en información contraproducente, politizada y no científica. Un tecnopopulismo (De la Torre, 2013) que, dentro de sus decisiones cortoplacistas y limitadas a un marco decisional reducido por la falta de información clara sobre los alcances de la pandemia, ha generado fracturas en el tejido social en forma de conspiraciones y noticias falsas (Domínguez, 2020); 3) generación de una biopolítica totalizante y en tiempo real, del comportamiento ciudadano por medio de las redes de información y comunicación. Por ejemplo, los riesgos para la privacidad de las medidas de seguimiento mediante la red de teléfonos de personas con el fin de mantener el distanciamiento social (Gerke, Shachar, Chai y Cohen, 2020), el reconocimiento facial como mecanismo de control de las aglomeraciones (Van Natta, 2020), la operativización de redes sociales para controlar cuarentenas (Han, 2020).

Los anteriores ejemplos demuestran que frente a la pandemia ciertos derechos de la esfera personal del ser humano como la intimidad se han visto abocados a una regulación máxima. De hecho, el virus no puso a la humanidad en condiciones de igualdad, por el contrario, “revela descaradamente que nuestra sociedad depende estructuralmente de la incesante producción de vulnerabilidad diferencial y desigualdades sociales” (Lorenzini, 2021, p. 44). Además, el control está generando asimetrías en cuanto al acceso a atención sanitaria, vacunación y políticas de seguridad en el marco de la separación social. En este sentido, surge una vinculación entre la epidemiología social de la pandemia con el comportamiento del Estado, un elemento que muestra “la lógica gobernante que une la raza, la violencia y el virus en este momento histórico crítico” (Bowman, 2020, p. 312).

Otro elemento de cómo el localismo reforzó al modelo clásico del Estado se encuentra en la omnipresencia de la “plaza pública” con igualdad de condiciones de comunicación entre el Estado y los particulares. Durante la cuarentena y el aislamiento preventivo ejecutado a escala mundial las redes sociales se convirtieron en el canal de comunicación predilecto durante el 2020 (Karami y Anderson, 2020). Frente a la imposibilidad de interacción social la apuesta consistió en fortalecer la presencia en las redes sociales, datos en tiempo real e interacciones constantes. Aunque a principio del siglo xxi se perfiló la perspectiva de una posible sociedad en red que pudiera aumentar las perspectivas democráticas (Castells, 2012), la realidad de 2020 acrecentó las disparidades raciales étnicas e intensificó las desigualdades socio-económicas.

Esta crisis ha dejado al descubierto los problemas de nuestro fallido sistema económico global, así como otros tipos de opresión estructural que permiten que una pequeña élite prospere, mientras las personas en situación de pobreza, un gran número de mujeres, las personas negras y afrodescendientes, los pueblos indígenas y demás comunidades históricamente excluidas y oprimidas de todo el mundo tienen dificultades para sobrevivir (Oxford Committee for Famine Relief [Oxfam], 2021, p. 61).

Bajo este escenario tuvo lugar una reinterpretación pandémica del constitucionalismo. El constitucionalismo liberal, paradigma global de derecho y de poder controlado, fue reemplazado por el aislamiento, sumado a las restricciones que rompieron la idea de lazos comunes y de valores compartidos de una comunidad global. En este sentido, la “lucha de cifras, bandos ideológicos enfrentados, ausencia de pactos y de entendimiento común, críticas, desinformación o la insolidaridad” (Moreno, 2020, p. 9) muestran varios límites constitucionales. Entre ellos, si la Constitución es: 1) robusta de forma suficiente como para reconocer los derechos del pueblo; b) cuenta con el respaldo de un Gobierno que anteponga los intereses ciudadanos a los de las élites; y 3) poseen estructuras que aseguren de manera activa y afirmativa el “bienestar” (Robson, 2020). En muchos Estados, esta situación al parecer no sucede, según lo expresado por Gross:

En lugar de seguir siendo excepcionales, las emergencias se han afianzado y prolongado. Ante la amenaza o el miedo continuos del terrorismo, los regímenes de emergencia tienden a perpetuarse, independientemente de las intenciones de aquellos que originalmente los invocó. Una vez que cobran vida, no son tan fáciles de terminar. Los poderes temporales de emergencia se convierten en la norma, el estado de cosas ordinario (Gross, 2020, p. 429).

La normalización de la emergencia, unida a la falta de información en el marco general de una racionalidad limitada, conllevó a que las medidas de protección de derechos individuales y colectivos se vulneren, además de que generó un neolenguaje que separaba a los grupos humanos mediante el uso de la biopolítica y la tecnología. Estos elementos se manifiestan en un constitucionalismo del desastre en el cual la emergencia sanitaria justifica una serie de medidas que en abierta omisión de procesos establecidos de modo legal y una rutina de medidas de facto se vislumbran como las únicas opciones para legitimar el uso de las acciones gubernamentales, y por ende, de la biopolítica (Mbembe, 2019). Autores como Drinóczi y Bien-Kacała (2020) argumentan que frente a estos fenómenos la gestión adecuada de crisis podría haberse realizado con base en el régimen jurídico ordinario. No obstante, se generó un “constitucionalismo iliberal” con máximos poderes de control que no resolvió las tensiones, la crisis de salud pública y no garantizó las libertades individuales y el Estado de derecho (Chang, 2020).

En ese sentido, el constitucionalismo iliberal aplica la Constitución de forma arbitraria que, pese a establecer mecanismos previstos de modo legal dentro de su estructura normativa, es manipulada en lo político para legitimar decisiones del Gobierno (Drinóczi y Bien-Kacała, 2020). Esta toma de decisiones genera relaciones binarias: es un paradigma de división entre los segmentos sociales, el cual regula –y regulariza– el poder de gestión sobre las vidas, dictando quién puede vivir y quién debe morir para garantizar el funcionamiento del Estado (Santos, 2020). En este contexto, las relaciones binarias se demarcan dentro de la necropolítica, corriente de la biopolítica y las relaciones de poder que se configuran dentro del Estado, en observancia al marco constitucional de derechos.

La necropolítica se fundamenta en una serie de condiciones que legitiman y regulan la muerte de las personas (Mbembe, 2019). Estas condiciones se manifiestan con la normalización del terror dentro de las relaciones sociales, modificando las conductas de los individuos mediante la instrumentalización de prácticas de aniquilamiento y disciplinamiento (Reyes, 2007), como una justificación para ejercer su control por medio de un ejercicio soberano de biopolítica que tiende a degenerar las instituciones políticas y jurídicas vigentes del Estado (Criscione, 2011). Este ejercicio de biopolítica responde al paradigma de segregación, por cuanto establece condiciones de protección de las condiciones de desarrollo de vida para determinados grupos, mientras que a la vez deniega la de los otros (Esposito, 2006). De esa proposición, se tratará la siguiente sección, que explicará este fenómeno mediante un caso práctico.

3. Constitucionalismo del desastre: sentencia y casos jurisprudenciales de la CCE

Como se mencionó con anterioridad, la pandemia del covid-19 provocó la utilización de regímenes legales excepcionales –como los estados de emergencia– y otros regímenes en apariencia legales –como el constitucionalismo iliberal– en respuesta a las necesidades de la ciudadanía. En este orden de ideas, en el presente acápite se analizará la sentencia Nro. 34-20-IS/20 de la CCE, en función de los elementos descritos, con la finalidad de ejemplificar el constitucionalismo del desastre en Ecuador en el contexto de la emergencia sanitaria.

3.1. Antecedentes

El 16 de marzo de 2020, el presidente Constitucional de Ecuador emitió el Decreto Ejecutivo Nro. 1017 que declara el estado de excepción en el territorio nacional, se dispone a las entidades del sector público a ejecutar acciones necesarias para mitigar los efectos del coronavirus, suspender el ejercicio del derecho a la libertad de tránsito, asociación y reunión, se declara el toque de queda, la suspensión de la jornada presencial de trabajo, entre otras disposiciones. Este decreto fue enviado a la CCE el 17 de marzo de 2020. Dos días después, el Pleno de la Corte emitió el dictamen de constitucionalidad Nro. 1-20-EE/20 del estado de excepción.

El 16 de abril de 2020, el viceministro de Finanzas expidió la circular Nro. MEF-VGF-2020-0003-C, la cual establecía una serie de medidas económicas orientadas a dirigir la ejecución presupuestaria del Estado en el segundo trimestre de 2020. El 4 de mayo de 2020 varios actores de la sociedad civil, entre ellos ciudadanos, representantes de gremios estudiantiles y colectivos defensores de derechos humanos, demandaron que dicha circular incumplía los puntos 2 y 3 del dictamen de constitucionalidad Nro. 1-20-EE/20. Solicitaron de forma conjunta medidas cautelares, con la finalidad de suspender los efectos de dicha circular ya que, aducían, existía un recorte al presupuesto de las instituciones de educación superior. El caso fue signado con el Nro. 34-20-IS.

El 5 de mayo de 2020, un ciudadano presentó otra acción de incumplimiento que recayó sobre los numerales 1, 2 y 3 del dictamen de constitucionalidad, siendo signado con el Nro. 35-20-IS. El 11 de mayo de 2020, una ciudadana representante del órgano de cogobierno de una universidad presentó otra acción de incumplimiento sobre los numerales 3, 4 y 5 de dicho dictamen, siendo signada con el Nro. 36-20-IS.

El Pleno de la Corte Constitucional aprobó la acumulación de las causas 35-20-IS y 36-20-IS a la causa 34-20-IS, el 12 de mayo de 2020, reafirmando las medidas cautelares presentadas en conjunto con la causa 34-20-IS. A posterior, el 18 de mayo de 2020, un representante de una asociación de profesores de una institución de educación superior presentó una acción de incumplimiento sobre los numerales 2, 3 y 5 del dictamen de constitucionalidad, siendo signada con el número 30-20-IS. Esta causa solicitó de forma conjunta suspender los efectos del Memorando Nro. MINEDUC-DNTH2020-01956-M, emitido por el Ministerio de Educación el 30 de abril de 2020, el cual ofrecía directrices para recorte presupuestario.

El 20 de mayo de 2020, el rector de una institución de educación superior presentó otra acción de incumplimiento sobre los numerarles 2, 3, 4 y 5 del dictamen de constitucionalidad y fue signada con el Nro. 39-20-IS. El 22 de mayo de 2020, el pleno de la Corte Constitucional aprobó la acumulación de las causas y una jueza constitucional avocó conocimiento sobre las mismas. Para efectos del presente artículo las distintas causas acumuladas, acto administrativo lesivo, argumentos y artículos de la Constitución de forma presunta violados que se presentaron durante el proceso, sobre las que versa la sentencia 34-20-IS, se sintetizan en la tabla 1. Una vez contextualizados los casos que componen la sentencia Nro. 34-20-IS/20 se procederá a realizar un análisis sobre los elementos del constitucionalismo del desastre.

Tabla1

Causas acumuladas dentro de la sentencia 34-20-IS/20.

	Caso 34-20-IS	Caso 35-20-IS	Caso 36-20-IS	Caso 38-20-IS	Caso 39-20-IS
Punto de incumplimiento Nro. 1-20-EE/20	Numerales 2 y 3.	Numerales 1, 2 y 3.	Numerales 3, 4 y 5.	Numerales 2, 3 y 5.	Numerales 2, 3 y 4.
Acto administrativo lesivo	Circular Nro. MEF-VGF-2020-0003-C del Ministerio de Economía y Finanzas.	Circular Nro. MEF-VGF-2020-0003-C del Ministerio de Economía y Finanzas.		Circular Nro. MEF-VGF-2020-0003-C del Ministerio de Economía y Finanzas.	Circular Nro. MEF-VGF-2020-0003-C del Ministerio de Economía y Finanzas. Resolución RPS-SO-012-238-2020 del Consejo de Educación Superior.
Artículos de la Constitución violados de forma presunta	Arts. 164 y 165.	Arts. 165, núm. 2; 355; y 348.	Arts. 11; 147; 165; 166; 226; 289; 427; y 436, núm. 8.	Art. 165, núm. 2; 348.	Art.11 núm.8; 165 núm.1; 355.
Argumentos	Los puntos contenidos en la circular vulneran de manera abierta el numeral 2 del artículo 165 de la Constitución.	Las acciones del Ministerio de Economía y Finanzas deben sujetarse a la Constitución. Las actuaciones de dicho Ministerio suspenden derechos fundamentales.	Las actuaciones del Ejecutivo vulneran la autonomía universitaria y el derecho a la educación. Las vulneraciones de derechos han sido cometidas por vías de hecho.	La circular del Ministerio de Economía y Finanzas no debía ser adoptada por cuanto es de manera abierta inconstitucional, ignora de forma abierta el artículo 165 de la Constitución e implica una suspensión injustificada de derechos.	Las acciones del Ministerio de Economía y Finanzas atentan contra el principio constitucional de desarrollo progresivo y no regresividad de los derechos.

Fuente: Sentencia 34-20-IS y acumulados de la Corte Constitucional del Ecuador. Elaboración propia de los autores (2021).

3.2. Elementos del constitucionalismo del desastre ecuatoriano

Principio de legalidad

Dentro de los casos acumulados que comprenden la sentencia Nro. 34-20-IS/20, uno de los principales argumentos de los distintos accionantes recayó en la legalidad de los actos del Ministerio de Finanzas como representante del Poder Ejecutivo. En observancia al principio de legalidad, de acuerdo con el artículo 226 de la Constitución de la República del Ecuador (CRE), se sostuvo que las actuaciones relativas a la emisión del acto fueron realizadas al margen de las competencias legal y previstas de forma constitucional.

En este orden de ideas, el principio de legalidad es una institución jurídica muy reconocida y desarrollada por la doctrina jurídica, por cuanto este presupone una de las más grandes manifestaciones del Estado de derecho (Silva, 2020). Este principio representa un límite formal para las actuaciones del Estado, en virtud a una configuración legal que determina las actuaciones posibles y previsibles dentro del ordenamiento jurídico vigente, precautelando la indemnidad de los derechos de los ciudadanos (Garrorena, 1980). Este principio ha sido recogido y desarrollado por la CCE, que establece que,

Bajo estas consideraciones, podemos concluir que el principio de legalidad garantiza que las instituciones públicas y sus delegatorios ejerzan el poder público respetando los derechos constitucionales de todos los ciudadanos, por lo tanto, su vigencia se constituye en una garantía de protección frente a los operadores administrativos y judiciales, cuyas potestades, atribuciones y competencias solamente nacen de la Constitución y la ley (CCE, Sentencia N.º 216-18-SEP-CC).

Tomando en cuenta lo anterior, se puede afirmar que las actuaciones de la Administración pública en Ecuador fueron sometidas –por mandato constitucional– al principio de legalidad, siendo este principio el que legitima o no las actuaciones estatales y constituye una vinculación positiva de las actuaciones de la Administración pública a la ley, eliminando la posibilidad de actuaciones de poder “ajurídico y libre” (García De Enterría y Fernández, 2011, p. 464). Esta actuación, contraria a la Constitución, se fundamenta a sí misma bajo el discurso soberano (Habermas, 2001) de la optimización y la eficiencia del uso de los recursos públicos en el contexto de la emergencia sanitaria. Esto desconoce los derechos reconocidos de forma constitucional a las instituciones de educación superior (CRE, art.355), así como la configuración prevista de manera legal que establece un límite formal y material para la limitación de los derechos fundamentales de los ciudadanos (CRE, art.165, núm. 2).

En el caso concreto, la circular Nro. MEF-VGF-2020-0003-C del Ministerio de Finanzas coarta de forma abierta la autonomía financiera de las instituciones de educación superior reconocida en el artículo 355 de la CRE. La circular en cuestión es contraria a lo reconocido en el numeral 2 del artículo 165 de la CRE la cual establece que:

Durante el estado de excepción la Presidenta o Presidente de la República únicamente podrá suspender o limitar el ejercicio del derecho a la inviolabilidad de domicilio, inviolabilidad de correspondencia, libertad de tránsito, libertad de asociación y reunión, y libertad de información, en los términos que señala la Constitución. Declarado el estado de excepción, la Presidenta o Presidente de la República podrá:

[…]

2. Utilizar los fondos públicos destinados a otros fines, excepto los correspondientes a salud y educación (CRE, 2008, artículo 165).

La instrumentalización del principio de legalidad implica la manipulación de la Constitución con el propósito de legitimar el accionar político del Ejecutivo durante la pandemia (Drinóczi y Bien-Kacała, 2020) llegando, incluso, a afectar el derecho a la educación de los ciudadanos. Ahora bien, bajo esta lógica, dentro de la sentencia Nro. 34-20-IS/20, los argumentos presentados por los representantes del Estado recayeron en el control de la legalidad de los requisitos formales del estado de excepción, sustentando su posición en que la competencia para limitar derechos durante un estado de excepción es privativa del presidente de la República. De forma adicional, el Ministerio de Finanzas –dentro de la audiencia– determinó que la circular objeto de la sentencia no imponía una condición rígida sobre la modificación presupuestaria, pues la misma contenía lineamientos y recomendaciones sobre cómo administrar sus gastos durante la época de pandemia y, en consecuencia, durante el estado de excepción, volviendo a instrumentalizar la legalidad de los actos administrativos a favor de los discursos políticos.

Las actuaciones de la Administración pública durante la pandemia del covid-19 en Ecuador se sustentaron en la figura del estado de excepción, la misma que sirvió de parámetro de normalización de las actuaciones inconstitucionales. En este orden de ideas, el estado de excepción consistió en un mecanismo previsto de forma legal y utilizado por el Ejecutivo como un mecanismo de instrumentalización de la Constitución (Drinóczi y Bien-Kacała, 2020). Esta instrumentalización pretendió generar condiciones de gobierno para el Ejecutivo sin perjuicio de la existencia y jerarquía de la CRE en respuesta a la primera oleada del covid-19 en el territorio nacional.

Discurso

En este apartado se analizará solo el discurso utilizado por la CCE para dirimir y sustentar la sentencia Nro. 34-20-IS/20 en función de lo alegado por las partes accionantes, los accionados y los terceros interesados. Este análisis se realizará en función de los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 del dictamen de constitucionalidad Nro. 1-20-EE/20. Cabe anotar que, por la naturaleza de esta causa, hubo terceros interesados (estudiantes, profesores, representantes gremiales, activistas de derechos humanos, entre otros) que comparecieron al proceso mediante la presentación de un amicus curiae. La Corte escuchó aquellos que aportaron con elementos técnicos o criterios jurídicos especializados a plenitud para obtener una mejor resolución de la causa en cuestión.

La CCE determinó que la disposición 1 recae sobre los Comités de Operaciones de Emergencia y sus resoluciones, por lo cual, dentro de la problemática jurídica la CCE no tiene elementos para considerar incumplido dicho numeral. Respecto de la disposición 2, la Corte estima que dentro de los argumentos de los accionantes no existen razonamientos suficientes sobre la falta de competencia que se alega sobre el viceministro de Finanzas. Para la Corte, la competencia de los ministros de Estado se complementa con disposiciones constitucionales que entrelazan el sistema económico con las políticas públicas, por lo cual determina que el Estado central y sus representantes cuentan con la competencia suficiente paran adoptar las políticas económicas, fiscales y tributarias que se establecen dentro de la Constitución (CCE, Sentencia n.º 34-20-IS, párrs. 103-106) en favor de generar un sistema de finanzas públicas sostenible.

Bajo este razonamiento, la Corte estimó que el viceministro de Finanzas actúo en apego de sus competencias al expedir la circular Nro. MEF-VGF-2020-0003-C. Sobre la tercera disposición del dictamen de constitucionalidad, la Corte determinó que:

[…] la suspensión de derechos y la adopción de medidas excepcionales solo puede ordenarse mediante decreto ejecutivo de estado de excepción; esto sin perjuicio de las disposiciones complementarias que puedan emanar de los comités de operaciones de emergencia u otras autoridades de aplicación, siempre en ejercicio de las competencias y atribuciones otorgadas en cada caso por la Constitución y la ley […] (CCE, Sentencia n.º 34-20-IS, párr. 115).

La Corte enfatizó en la competencia del viceministro de Finanzas para emitir directrices presupuestarias por ser representante del Estado central, directrices que se encuentran en el Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas, el cual le permite modificar los presupuestos de los componentes del Sistema Nacional de Finanzas Públicas. Por estas razones, la Corte considera que la emisión de las directrices que contiene la circular Nro. MEF-VGF-2020-0003-C constituyen una medida ordinaria que se ajusta a los criterios de oportunidad y pertenencia que establece el ente rector (CCE, Sentencia n.º 34-20-IS, párr. 121).

Sobre la cuarta disposición, la Corte considera que no existe razonamiento alguno dentro de la circular Nro. MEF-VGF-2020-0003-C para afirmar la suspensión de derechos constitucionales que no se encuentran contenidos en el Decreto Ejecutivo Nro. 1017 (CCE, Sentencia n.º 34-20-IS, párr. 123), por cuanto los derechos suspendidos fueron especificados dentro del mismo decreto sin que exista incumplimiento de esta disposición. Sobre las alegaciones de la quinta disposición del dictamen Nro. 1-20-EE/20, la Corte consideró que no existen elementos argumentativos de forma suficiente vinculados a una norma directa, sino que se refiere a las disposiciones normativas contenidas en el primer inciso del artículo 233 de la CRE (2008), la misma que establece que: “Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones o por omisiones, y serán responsable administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos”.

So pena de que la Corte estableciera estos razonamientos, también analiza el presupuesto universitario estatal en observancia con las pretensiones de los accionantes para determinar violaciones de derechos. En este sentido, se determinó que las universidades públicas tienen dos fuentes de financiamiento: las asignaciones en fuente fiscal y la preasignación, mismas que según el razonamiento de la Corte no han sido modificadas por la circular Nro. MEF-VGF-2020-0003-C. El presupuesto de las universidades corresponde a las preasignaciones establecidas de manera legal, las cuales se formulan en observancia de una proyección de la recaudación del impuesto a la renta y del valor agregado. Al estar ligado de forma intrínseca a una proyección este presupuesto pude ser flexible en relación con la existencia o no de un déficit presupuestario (CCE, Sentencia N.º 34-20-IS/20, párrs. 140-141).

En función de lo expuesto, se puede afirmar que el razonamiento de la Corte se fundamenta en un exhaustivo análisis sobre la mera legalidad del acto administrativo controvertido, por cuanto no se llega a topar el fondo del asunto ni la vulneración de los derechos fundamentales de los individuos. Por tanto, el análisis realizado por la Corte, en función del principio de legalidad omite la supremacía de la Constitución —pilar fundamental de las actuaciones de la Administración pública— por cuanto no considera la existencia de otros derechos reconocidos de forma constitucional y redunda en argumentos funcionalistas orientados a legitimar las actuaciones estatales sin perjuicio de la vulneración de derechos fundamentales (Ferrajoli, 2005).

Necropolítica

La necropolítica es una forma de biopolítica que se sustenta en la denegación de condiciones políticas y sociales a determinados grupos sociales como parte de un ejercicio de soberanía (Mbembe, 2019). Para tratadistas como Agamben (2004) las condiciones de favorabilidad para la implementación de instituciones biopolíticas resultan óptimas dentro de los estados de excepción, por cuanto el Estado –en ejercicio de poder soberano– es el que capta la vida. En el contexto ecuatoriano, la utilización del estado de excepción impuso un régimen fundamentado en el shock (Reyes, 2007), la muerte y el miedo de lo incierto ante una emergencia sanitaria que afectó en gran parte a la población ecuatoriana, dejando una constante amenaza sobre el ultraje del cuerpo (Alday, 2017) por la enfermedad que no cesa hasta hoy. Esta necropolítica se reafirma en el ordenamiento jurídico, aunque es negada en el discurso político.

En el contexto de la sentencia 34-20-IS/20, la CCE realizó un ejercicio argumentativo en apariencia fundamentado en el principio de legalidad y la competencia de las autoridades para generar actos administrativos que modifiquen los derechos de los ciudadanos. De esta manera, se legitima de forma activa la denegación de condiciones de vida (Mbembe, 2019) mediante la utilización de argumentos ordo utilitaristas. Este planteamiento, priorización de la soberanía estatal sobre el individuo, se evidencia en la instrumentalización del principio de legalidad que realiza la CCE para declarar que no existió vulneración de derechos fundamentales de los ciudadanos. En tal sentido, la sentencia Nro. 34-20-IS/20 se presenta como la forma legal de lo que no puede tener forma legal (Agamben, 2004) que se fundamenta en un régimen jurídico de excepcionalidad en el cual se hace evidente una indeterminación entre lo constitucional y lo inconstitucional (Taccetta, 2015). La aplicación del constitucionalismo en los regímenes de excepcionalidad, como una naturalización del ejercicio de soberanía mediante la instrumentalización de los derechos fundamentales, es lo que imbuye al constitucionalismo de un elemento necropolítco.

4. Conclusiones

Bajo el razonamiento de la CCE se puede afirmar que existe la normalización sistémica del estado de excepción para solucionar las crisis devenidas de la pandemia del coronavirus en Ecuador. En tal contexto, la Corte desestimó las acciones de incumplimiento sin considerar el plano intersubjetivo de la realidad social, por cuanto la política de austeridad del Estado ecuatoriano viene mermando y debilitando las bases de las instituciones públicas de educación superior. Reducir el análisis del derecho a la educación al origen del presupuesto implica un proceso de deshumanización del derecho. Esto en observancia de la traducción de un fenómeno económico –con claras imbricaciones sociales– a una mera proyección bajo el pretexto de establecer un marco aceptable de regulación durante la calamidad pública, lo cual demuestra un marco de segregación de necesidades impuesto por el Estado a manera de práctica biopolítica sobre los ciudadanos y sus derechos (Lorenzini, 2021).

Esta tendencia de la normalización de la excepción ha generado y justificado actos normativos que modifican o atentan contra derechos fundamentales, por cuanto su aplicación resulta inviable dentro del marco de la normalidad pragmática del derecho constitucional. En este sentido, la circular Nro. MEF-VGF-2020-0003-C del Ministerio de Finanzas se configura como un acto de selectividad, segregación y discriminación de derechos de los ciudadanos, por cuanto se aleja de las conceptualizaciones de dignidad humana que se presumen imperantes en un Estado de derechos y se arraiga en la cuantificación económica de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

En consecuencia, se generan prácticas como la necropolítica, economización de las actividades humanas, limitación de las actividades y, en consecuencia, banalización e instrumentalización de los derechos de los ciudadanos que hace que la Constitución se degenere en un marco orientativo despojada de su dimensión valorativa. Esta instrumentalización de los derechos fundamentales permite generar tecnologías de biopoder que se nutren de la instrumentalización mediante la supresión del individuo (Criscione, 2011). En este contexto, las decisiones soberanas otorgan un valor económico a la vida humana siendo esta relevante por la plusvalía que genera dentro del Estado (Lechuga, 2012).

La aplicación de dichas medidas biopolíticas está diseñada para generar el sometimiento a los ciudadanos y restringir las condiciones de vida mientras utiliza mecanismos discursivos para brindar una imagen dominante del Estado de derechos y justicia. De forma paralela, se expone a determinados sectores sociales a condiciones de muerte destruyendo su proyecto de vida y su personalidad. Los actos y actuaciones de la Administración pública durante la emergencia sanitaria del coronavirus han generado instituciones y prácticas necropolíticas que deshumanizan y desvalorizan a la Constitución como un marco normativo sólido dentro del Estado de derechos. Esto ocasiona la desvalorización fáctica de los derechos fundamentales, permitiendo el sometimiento de los individuos a actuaciones discrecionales del Estado.

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